O Termo de Referência na Lei nº 14.133/2021: da solução viável ao objeto definido

Terceiro e último artigo da série sobre a fase interna da contratação. Concluída no Estudo Técnico Preliminar a análise de viabilidade e escolhida a solução, o Termo de Referência a converte em uma definição precisa do objeto, em termos que permitam a comparação objetiva entre as propostas. Percorremos os dez elementos do art. 6º, XXIII, a distinção em relação ao ETP e aos projetos de engenharia e a jurisprudência dos tribunais de contas.

1. Origem e definição na Lei nº 14.133/2021

Nos dois primeiros textos desta série, percorremos a fase interna da contratação desde a formalização da necessidade até o juízo de viabilidade. No Documento de Formalização da Demanda, a área requisitante registrou o que precisa e por quê. No Estudo Técnico Preliminar, a Administração investigou o mercado, dimensionou quantidades e valores, descreveu a solução por inteiro e concluiu pela viabilidade, ou pela inviabilidade, da contratação. Aprovada a solução, chega o momento de dizer, com exatidão, o que será contratado. Essa é a função do Termo de Referência.

O documento tem definição própria no rol do art. 6º. O inciso XXIII o descreve e, ao mesmo tempo, disciplina a sua elaboração:

XXIII - termo de referência: documento necessário para a contratação de bens e serviços, que deve conter os seguintes parâmetros e elementos descritivos:

a) definição do objeto, incluídos sua natureza, os quantitativos, o prazo do contrato e, se for o caso, a possibilidade de sua prorrogação;

b) fundamentação da contratação, que consiste na referência aos estudos técnicos preliminares correspondentes ou, quando não for possível divulgar esses estudos, no extrato das partes que não contiverem informações sigilosas;

c) descrição da solução como um todo, considerado todo o ciclo de vida do objeto;

d) requisitos da contratação;

e) modelo de execução do objeto, que consiste na definição de como o contrato deverá produzir os resultados pretendidos desde o seu início até o seu encerramento;

f) modelo de gestão do contrato, que descreve como a execução do objeto será acompanhada e fiscalizada pelo órgão ou entidade;

g) critérios de medição e de pagamento;

h) forma e critérios de seleção do fornecedor;

i) estimativas do valor da contratação, acompanhadas dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, com os parâmetros utilizados para a obtenção dos preços e para os respectivos cálculos, que devem constar de documento separado e classificado;

j) adequação orçamentária;

Lei nº 14.133/2021, art. 6º, inciso XXIII.

Vale a advertência que a doutrina faz questão de repetir: não basta batizar um documento de termo de referência. O inciso XXIII não se limita a definir a expressão; ele fixa o conteúdo mínimo que o documento precisa reunir para valer como tal. Nesse sentido, os comentários de Marçal Justen Filho anotam que o dispositivo destina-se tanto a definir o significado da figura quanto a disciplinar a sua elaboração, de modo que a simples denominação formal, desacompanhada dos requisitos legais, não confere ao documento a natureza de termo de referência.

Convém situar historicamente a figura. A Lei nº 8.666/1993 não conhecia o termo de referência; o que dele mais se aproximava era o projeto básico do seu art. 6º, IX. O instrumento surgiu, no plano federal, com a disciplina do pregão, na Lei nº 10.520/2002 e nos decretos que a regulamentaram, mas nunca chegou a valer como norma geral para Estados e Municípios. Como sintetizam os comentários coordenados por Leandro Sarai, a inovação da Lei nº 14.133/2021 está justamente em prever o termo de referência como norma geral, tornando o seu uso obrigatório em todas as esferas, o que confere maior segurança e sistematicidade ao processo ao consolidar num único documento todos os elementos necessários à definição do objeto.

2. Termo de Referência e ETP: documentos distintos e complementares

Antes de destrinchar o conteúdo, é preciso desfazer uma confusão frequente na prática, que trata ETP e Termo de Referência como se fossem o mesmo documento com nomes diferentes. Não são, e a distinção entre eles é a chave para entender o que vai em cada um.

O Estudo Técnico Preliminar reflete uma atividade administrativa interna. Ele reúne uma pluralidade de informações colhidas pela Administração para identificar a necessidade e produzir a solução mais adequada. É, em essência, um documento voltado para dentro, que serve à decisão do próprio gestor. O Termo de Referência, ao contrário, é um documento voltado para fora: destina-se a orientar os terceiros interessados em disputar a contratação e, por isso, deve reunir todas as informações relevantes para esses terceiros formularem suas propostas. Marçal Justen Filho é preciso ao apontar que o ETP se constitui no fundamento para a elaboração do Termo de Referência, e que eventual insuficiência do estudo não precisa, necessariamente, constar do termo.

O Tribunal de Contas da União ilustrou bem essa separação ao registrar que a lei não obriga a inclusão do estudo como anexo do instrumento convocatório:

A Lei 14.133/2021 não obriga a inclusão do estudo técnico preliminar (ETP) como anexo do instrumento convocatório [...]

TCU, Acórdão nº 2.273/2024, Plenário, rel. Min. Benjamin Zymler.

A conclusão prática é direta. O ETP fica nos autos como registro do raciocínio que levou à contratação; o Termo de Referência é a peça que o mercado efetivamente lê para preparar a proposta. Um alimenta o outro, mas cada um cumpre uma função própria.

3. Quando se usa o Termo de Referência

Nem toda contratação se instrumentaliza por termo de referência. O art. 18, II, ao tratar da definição do objeto na fase preparatória, admite que ela se faça por meio de termo de referência, anteprojeto, projeto básico ou projeto executivo, "conforme o caso". O emprego do "ou" somado à expressão "conforme o caso" revela a lógica do sistema: a cada natureza de objeto corresponde, como regra, um instrumento.

Nessa divisão, o termo de referência é o documento típico das compras e dos serviços comuns que não configurem obra e serviço de engenharia. Para as obras e os serviços de engenharia, a lei reserva, como regra, o projeto básico, precedido, quando o caso, do anteprojeto, na contratação integrada, e seguido do projeto executivo. A razão é de grau de detalhamento: um edital para a construção de uma obra não se contenta com a descrição que basta a uma compra de bens, e exige a projeção minuciosa que o projeto básico oferece.

Essa é a regra geral, mas ela não é absoluta. Afirmar que jamais se elabora termo de referência em obras e serviços de engenharia seria uma simplificação que a própria Lei desmente, como se verá a seguir.

4. Termo de Referência e projetos de engenharia: alternativa ou convivência?

A fronteira entre o termo de referência e os projetos de engenharia é menos rígida do que a regra geral sugere, e o tema comporta controvérsia que a própria Administração federal enfrentou de forma expressa.

Convém, de saída, recordar o que distingue as três peças de engenharia, que diferem entre si sobretudo pelo grau de precisão. Tomando por base referências técnicas consagradas, como a Resolução CONFEA nº 361/1991 e o manual de obras públicas do TCU, o anteprojeto trabalha com margem de erro da ordem de 30%, própria de uma avaliação preliminar; o projeto básico reduz essa margem para cerca de 15%, suficiente para definir, dimensionar e orçar o objeto de forma sintética; e o projeto executivo alcança o maior detalhamento, com margem em torno de 5% e orçamento analítico. É esse ganho progressivo de precisão que explica por que a lei reserva cada peça a um momento e a uma finalidade própria.

A primeira flexibilização vem do próprio texto legal. O art. 18, §3º, cuida das obras e dos serviços comuns de engenharia:

§ 3º Em se tratando de estudo técnico preliminar para contratação de obras e serviços comuns de engenharia, se demonstrada a inexistência de prejuízo para a aferição dos padrões de desempenho e qualidade almejados, a especificação do objeto poderá ser realizada apenas em termo de referência ou em projeto básico, dispensada a elaboração de projetos.

Lei nº 14.133/2021, art. 18, §3º.

O alcance desse dispositivo e, mais amplamente, a relação entre o termo de referência e os projetos de engenharia comportam ao menos três leituras, que convém conhecer.

A primeira é a leitura de alternatividade, adotada pelo Tribunal de Contas da União. Pelo manual Licitações e Contratos: Orientações e Jurisprudência do TCU, para as obras elabora-se anteprojeto, projeto básico ou projeto executivo; para os serviços de engenharia, elabora-se projeto básico ou, apenas no caso dos serviços comuns, termo de referência. A cada objeto corresponde um instrumento.

A segunda é a leitura técnica do Instituto Brasileiro de Auditoria de Obras Públicas, o IBRAOP. Para o Instituto, o projeto básico é sempre obrigatório, seja a obra comum ou especial. O que o §3º dispensa é a elaboração do projeto executivo e dos desenhos detalhados, não o projeto básico. Nos serviços de engenharia especial, ademais, o projeto executivo é sempre exigível. O IBRAOP acrescenta um alerta prático valioso: a materialidade, isto é, o valor estimado, não basta, sozinha, para classificar a obra como comum ou especial e, na dúvida quanto ao enquadramento, o mais seguro e alinhado ao interesse público é tratar o objeto como especial. A classificação, de todo modo, é atribuição do setor técnico, por profissional habilitado.

A terceira é a leitura de convivência, sustentada pela Advocacia-Geral da União. Nas notas explicativas dos seus modelos de termo de referência para serviços de engenharia, a AGU registra que o termo de referência é o documento jurídico-administrativo do art. 6º, XXIII, que delimita o objeto sem trazer as especificações técnicas privativas de engenheiros, arquitetos e técnicos industriais, ficando esses aspectos a cargo do projeto básico do art. 6º, XXV, que, quando necessário, é anexo do termo de referência. No Termo de Justificativas Técnicas Relevantes da Consultoria-Geral da União, a orientação é ainda mais direta: o projeto básico passou a ser documento exclusivamente de engenharia, de modo que, mesmo nas obras e serviços especiais, o termo de referência deve ser elaborado, com o conteúdo jurídico-administrativo que lhe é peculiar. Por essa via, projeto básico e termo de referência não se excluem: convivem, o primeiro como anexo técnico do segundo.

Que a questão está longe de pacificada fica evidente em um episódio da própria regulamentação federal. Ao examinar a minuta da IN SEGES/ME nº 81/2022, a AGU propôs incluir no art. 1º um parágrafo único segundo o qual, para obras e serviços de engenharia, a eventual necessidade de projeto básico não excluiria a elaboração do termo de referência. A proposta não foi acolhida, e a versão final da Instrução Normativa manteve o seu art. 1º restrito à aquisição de bens e à contratação de serviços, sem mencionar obras e serviços de engenharia. O resultado é que, no Executivo federal, prevalece na prática a orientação da AGU, com o termo de referência sempre acompanhado, quando necessário, do projeto básico como anexo, ainda que o texto da norma tenha permanecido silente.

A leitura de convivência ganha reforço em um argumento prático de forte apelo, o do risco de regresso ao infinito. Em contratações de serviços de engenharia consultiva, como a própria elaboração de um projeto básico ou a assessoria de fiscalização de obra, exigir um projeto básico como pressuposto seria despropositado, pois demandaria contratar um engenheiro apenas para viabilizar a contratação de outro. Nesses casos, o termo de referência basta.

O fio que atravessa as três leituras é a advertência de Marçal Justen Filho: a Lei exige documentos que apresentem determinado conteúdo e preencham certos requisitos, sendo irrelevante a denominação a eles atribuída, projeto básico, termo de referência ou outra. Seja qual for o arranjo, os elementos gerenciais do art. 6º, XXIII, como o modelo de gestão do contrato, os critérios de medição e pagamento e a forma de seleção do fornecedor, precisam estar no processo, e o projeto básico, sendo peça técnica, não os contempla por si.

O que nenhuma das leituras admite é a substituição pura e simples do projeto básico pelo termo de referência nas obras e serviços de engenharia de maior complexidade. Ali o projeto básico é indispensável, e afastá-lo esbarra na Súmula 261 do TCU:

Em licitações de obras e serviços de engenharia, é necessária a elaboração de projeto básico adequado e atualizado, assim considerado aquele aprovado com todos os elementos descritos no art. 6º, inciso IX, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, constituindo prática ilegal a revisão de projeto básico ou a elaboração de projeto executivo que transfigure o objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos.

Súmula nº 261 do Tribunal de Contas da União.

Na prática: o projeto básico não exclui o termo de referência. A orientação da AGU, que vincula o Executivo federal, é elaborar o termo de referência sempre, com o projeto básico como anexo técnico quando o objeto de engenharia o exigir. Como esse entendimento não alcança os demais entes, o Município deve verificar o seu próprio regulamento e a orientação do Tribunal de Contas competente, antes de fixar o seu padrão de documentos.

Respondida a controvérsia, o restante deste artigo cuida do termo de referência propriamente dito. Fica para outra oportunidade o exame detido do anteprojeto e do projeto básico, cuja lógica de engenharia tem particularidades próprias.

5. Regulamentação: autonomia dos entes e a IN SEGES/ME nº 81/2022

Vale aqui a mesma lógica federativa exposta nos dois artigos anteriores. A Lei nº 14.133/2021 é norma geral (art. 22, XXVII, da Constituição), e cada ente edita os regulamentos necessários à sua execução, podendo os Municípios que ainda não o fizeram valer-se dos regulamentos da União, conforme o art. 187 da Lei.

No plano federal, a elaboração do termo de referência foi regulamentada pela Instrução Normativa SEGES/ME nº 81, de 25 de novembro de 2022, que também instituiu o Sistema TR digital. A norma conceitua o termo de referência como documento necessário à contratação de bens e serviços, que deve conter os parâmetros e elementos descritivos do seu art. 9º, e o coloca como documento constitutivo da fase preparatória da instrução do processo. O seu art. 9º, em boa medida, reproduz e detalha os elementos mínimos do inciso XXIII do art. 6º da Lei.

Dois pontos dessa IN interessam de perto aos Municípios. Primeiro, o art. 2º torna a norma aplicável aos entes estaduais, distritais e municipais quando executarem recursos da União decorrentes de transferências voluntárias, hipótese em que devem observar as suas regras em detrimento de eventuais normas próprias. Fora daí, ela vale como referência técnica, e o ideal é que o Município edite regulamento próprio, ajustado à sua estrutura e ao sistema que utiliza. É com apoio nessa IN e no texto da Lei que descrevemos, a seguir, o conteúdo do documento.

6. O conteúdo do Termo de Referência: os dez elementos do art. 6º, XXIII

O inciso XXIII relaciona dez elementos, das alíneas "a" a "j", que o termo de referência deve conter. Convém tê-los à vista antes de percorrê-los:

1. Definição do objeto, com a sua natureza, os quantitativos, o prazo do contrato e a eventual prorrogação (alínea "a");
2. Fundamentação da contratação, por referência ao ETP ou por extrato de suas partes não sigilosas (alínea "b");
3. Descrição da solução como um todo, considerado todo o ciclo de vida do objeto (alínea "c");
4. Requisitos da contratação (alínea "d");
5. Modelo de execução do objeto (alínea "e");
6. Modelo de gestão do contrato (alínea "f");
7. Critérios de medição e de pagamento (alínea "g");
8. Forma e critérios de seleção do fornecedor (alínea "h");
9. Estimativas do valor da contratação, com preços unitários referenciais e memórias de cálculo, em documento separado e classificado (alínea "i");
10. Adequação orçamentária (alínea "j").

Assim como se dá no ETP, esse rol é um piso, não um teto. A definição do objeto deve conter, além desses elementos, todos os demais que sejam essenciais à perfeita compreensão da contratação pelos interessados. Vejamos as dez alíneas na ordem em que a lei as apresenta, agrupando as que caminham juntas.

7. Definição do objeto (alínea "a")

A definição do objeto é o coração do termo de referência, e a alínea "a" exige que ela contemple a natureza do objeto, os quantitativos, o prazo do contrato e, se for o caso, a possibilidade de prorrogação. Não são exigências aleatórias: são os elementos mínimos sem os quais o interessado não consegue configurar nem precificar a sua proposta.

A razão de ser dessa exigência está na comparabilidade das propostas. Um objeto definido de forma precária gera discrepâncias de compreensão, inviabiliza a comparação objetiva e, com ela, a identificação da proposta mais vantajosa. É o que consagra a clássica Súmula 177 do TCU:

A definição precisa e suficiente do objeto licitado constitui regra indispensável da competição, até mesmo como pressuposto do postulado de igualdade entre os licitantes, do qual é subsidiário o princípio da publicidade, que envolve o conhecimento, pelos concorrentes potenciais, das condições básicas da licitação, constituindo, na hipótese particular da licitação para compra, a quantidade demandada uma das especificações mínimas e essenciais à definição do objeto do pregão.

Súmula nº 177 do Tribunal de Contas da União.

A precisão, contudo, não autoriza o excesso. O termo de referência deve descrever o objeto de modo suficiente, sem incorrer em especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, restrinjam indevidamente a competição. O tema tem hoje contornos que ultrapassam a esfera administrativa. Como registram os comentários coordenados por Leandro Sarai, a correta definição do objeto é parâmetro básico para identificar eventual prática do crime do art. 337-L, I, do Código Penal, que pune a entrega de mercadoria ou a prestação de serviço com qualidade ou em quantidade diversas das previstas no edital ou no contrato. No sentido oposto, a especificação restritiva sem justificativa razoável pode tangenciar o crime de frustração do caráter competitivo da licitação, do art. 337-F. Por isso, especificações restritivas só se admitem quando devidamente fundamentadas nas necessidades diagnosticadas, na linha do que o próprio ETP já apurou.

No plano federal, o art. 9º, I, da IN SEGES/ME nº 81/2022 detalha o que integra a definição do objeto: além da natureza, dos quantitativos e do prazo, a especificação do bem ou serviço, preferencialmente conforme o catálogo eletrônico de padronização de que trata a Portaria SEGES nº 938/2022, observados os requisitos de qualidade, rendimento, compatibilidade, durabilidade e segurança; a indicação dos locais de entrega e das regras para recebimento provisório e definitivo, quando for o caso; e a especificação da garantia exigida e das condições de manutenção e assistência técnica, quando cabível.

8. Fundamentação da contratação (alínea "b")

A alínea "b" pede a fundamentação da contratação, que consiste na referência aos estudos técnicos preliminares correspondentes. Aqui o termo de referência colhe o fruto do trabalho feito na etapa anterior. A sede própria da fundamentação está no ETP, documento no qual a Administração explicitou por que aquela contratação é necessária, viável e a que melhor atende ao interesse público. O termo de referência pode, portanto, ser remissivo ao estudo nos trechos pertinentes, evitando a repetição ociosa de informações.

A própria lei prevê a hipótese de o estudo conter informações protegidas por sigilo. Nesse caso, sendo a publicidade a regra e o sigilo a exceção, admite-se a divulgação apenas de um extrato das partes não sigilosas, solução que o art. 9º, II, da IN SEGES/ME nº 81/2022 reproduz, e cuja decisão de ocultação também deve ser fundamentada nos termos da Lei de Acesso à Informação.

9. Descrição da solução como um todo e requisitos da contratação (alíneas "c" e "d")

A alínea "c" exige a descrição da solução como um todo, considerado todo o ciclo de vida do objeto. A expressão dialoga diretamente com o que examinamos no artigo sobre o ETP: uma solução é o conjunto de todos os elementos, principais e acessórios, necessários para gerar o resultado que a contratação persegue. Descrever apenas a parcela principal e esquecer o restante, como os serviços de garantia, manutenção e assistência técnica, é receita para problemas na execução. O termo de referência recolhe do estudo essa visão integral e a converte em especificação, agora com o nível de detalhe que o mercado precisa para propor.

A alínea "d", por sua vez, trata dos requisitos da contratação. Convém não confundi-los com os requisitos que o ETP examinou. No estudo, os requisitos da contratação eram as condições que cada solução precisava satisfazer para ser admitida, e serviam a escolher a solução. No termo de referência, os requisitos ganham feição mais próxima das exigências que recairão sobre a execução e sobre o fornecedor, incluídas as condições de habilitação a serem detalhadas no edital. É o momento de fixar, por exemplo, exigências de sustentabilidade, de normalização técnica, de qualificação e de subcontratação, sempre calibradas para não restringir a competição sem retorno para o interesse público.

10. Modelo de execução e modelo de gestão do contrato (alíneas "e" e "f")

As alíneas "e" e "f" formam um par que responde a duas perguntas complementares: como o contrato produzirá os resultados, e como a Administração acompanhará essa produção.

O modelo de execução do objeto define como o contrato deverá produzir os resultados pretendidos desde o seu início até o seu encerramento. É a dinâmica da prestação: rotinas, etapas, prazos intermediários, obrigações do contratado ao longo da vigência. O modelo de gestão do contrato descreve como a execução será acompanhada e fiscalizada pelo órgão ou entidade. Aqui se estruturam a fiscalização e a gestão, com a definição de papéis, fluxos de comunicação e mecanismos de controle.

A importância desse par é enorme e costuma ser subestimada. De nada adianta um objeto perfeitamente concebido se a sua execução for defeituosa e a Administração não dispuser de instrumentos para aferir a qualidade da prestação. Como observam os comentários da obra coordenada por Sarai, a escorreita definição do objeto é o que fornece os parâmetros para a própria deliberação sobre aceitar ou recusar a prestação, e para a eventual responsabilização da contratada que não cumpra o que dela se esperava. O modelo de gestão é, nesse sentido, o que dá dentes à fiscalização.

11. Critérios de medição e de pagamento (alínea "g")

A alínea "g" exige os critérios de medição e de pagamento, e é ela que operacionaliza a fiscalização estruturada na alínea anterior. Fiscalizar de forma efetiva pressupõe medir, e medir pressupõe indicadores objetivos e metas mensuráveis, que balizem tanto a aferição da qualidade quanto a liberação dos pagamentos.

No plano federal, o instrumento clássico para isso é o Instrumento de Medição de Resultado, o IMR, mecanismo que define, em bases compreensíveis e objetivamente verificáveis, os níveis esperados de qualidade da prestação e as adequações de pagamento a cada faixa de desempenho. Com ele, vincula-se o pagamento ao resultado efetivamente entregue, o que impede o dispêndio de recursos por prestações de qualidade insatisfatória e, ao mesmo tempo, protege a contratada de decisões arbitrárias do fiscal, em homenagem à impessoalidade. A remuneração deixa de depender do talante do agente e passa a decorrer de critérios previamente conhecidos.

Há aqui um ponto de calibragem que a doutrina destaca com precisão. Metas mais altas tendem a custar mais à contratada, e esse custo se transfere ao preço. Por isso devem ser fixadas com razoabilidade, na medida do que o interesse público exige. Exigir-se, por exemplo, 99% de disponibilidade de um sistema, 24 horas por dia, custa bem mais do que aceitar 95%, ou do que limitar a exigência ao horário de expediente do órgão. Cabe à Administração demonstrar, no termo de referência, o nível adequado de rigor, a fim de evitar gastos desnecessários.

12. Forma e critérios de seleção do fornecedor (alínea "h")

A alínea "h" reúne a forma e os critérios de seleção do fornecedor. É nela que o termo de referência antecipa as definições que estruturarão a disputa: a modalidade de licitação, o critério de julgamento (menor preço, maior desconto, melhor técnica ou conteúdo artístico, técnica e preço, maior lance ou maior retorno econômico, conforme o art. 33), o modo de disputa e as condições de habilitação pertinentes ao objeto. Trata-se do ponto em que o documento técnico faz a ponte com a disciplina normativa do edital, indicando o caminho pelo qual o vencedor será escolhido. As escolhas discricionárias feitas aqui, como em todo o planejamento, exigem justificativa explícita e coerente com o que o objeto reclama.

13. Estimativas do valor da contratação (alínea "i")

A alínea "i" é a mais detalhada do rol. Exige as estimativas do valor da contratação, acompanhadas dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos de suporte, com os parâmetros utilizados para a obtenção dos preços e para os respectivos cálculos, tudo em documento separado e classificado.

Dois aspectos merecem destaque. O primeiro é a exigência dos preços unitários, e não apenas do valor global. Essa aferição unitária é o que permite avaliar a legitimidade das propostas e evitar o chamado jogo de planilhas, a prática de inserir preços superiores ao mercado em itens cujo quantitativo se pretende ampliar por aditivo, e preços inferiores em itens que serão reduzidos, distorcendo o equilíbrio econômico-financeiro em prejuízo do interesse público. O TCU há muito reprova essa prática, a exemplo do Acórdão nº 1.721/2016, Plenário. A metodologia da pesquisa que dá suporte a esses preços encontra-se no art. 23 da Lei, e, no âmbito federal, na Instrução Normativa SEGES/ME nº 65/2021, que disciplina a pesquisa de preços para bens e serviços em geral.

O segundo aspecto é a exigência de documento separado e classificado. Diferentemente do que ocorre no ETP, cuja estimativa serve à análise de viabilidade pela autoridade, aqui a estimativa é a que balizará a aceitabilidade das propostas na fase de seleção. Por isso a lei determina que ela conste de peça apartada, o que viabiliza, quando adotado o orçamento sigiloso, manter o valor estimado fora do alcance dos licitantes até o momento oportuno. Marçal Justen Filho é claro ao apontar que o termo de referência deve necessariamente contemplar o valor estimado, ainda que essa informação seja mantida em documento apartado nas hipóteses de sigilo.

14. Adequação orçamentária (alínea "j")

O rol encerra, na alínea "j", com a adequação orçamentária. É a exigência de que a contratação encontre suporte no orçamento, condição para que a despesa possa ser validamente assumida. O tema costuma suscitar a velha discussão entre previsão e disponibilidade de recursos.

A jurisprudência formada sob a legislação anterior lançou luz sobre o ponto. O Superior Tribunal de Justiça, ao interpretar o art. 7º, §2º, III, da Lei nº 8.666/1993, assentou que a lei exigia a previsão de recursos orçamentários que assegurassem o pagamento das obrigações no exercício financeiro em curso, e não a efetiva disponibilidade financeira, isto é, o fato de a Administração já ter o recurso liberado em caixa:

[...] a lei não exige a disponibilidade financeira (fato da administração ter o recurso disponível ou liberado), mas, tão somente, que haja previsão destes recursos na lei orçamentária.

STJ, REsp nº 1.141.021, 2ª Turma, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 21/08/2012.

Sob a Lei nº 14.133/2021, a lógica se mantém no campo do planejamento: a indicação da adequação orçamentária no termo de referência assegura que a contratação nasça amparada em dotação, o que se conjuga com a regra do art. 150 da Lei, segundo a qual nenhuma contratação será feita sem a caracterização adequada do seu objeto e sem a indicação dos créditos orçamentários para o pagamento das despesas.

15. O Termo de Referência, o edital e a publicidade no PNCP

Definido o conteúdo, resta compreender o destino do documento. O termo de referência não se confunde com o edital. O edital é o instrumento de disciplina normativa da licitação e da contratação; o termo de referência tem dimensão técnica, ainda que preveja as soluções a serem observadas. A relação entre os dois é de integração: o termo de referência é anexo do edital e, por essa integração, as suas previsões adquirem dimensão normativa e vinculante. Usualmente, o edital não incorpora de modo literal as disposições do termo, mas a elas se reporta.

Dessa integração decorre a obrigatoriedade de publicidade. É obrigatória a divulgação do termo de referência, especialmente por este conter as condições indispensáveis à elaboração das propostas. No plano federal, o art. 12 da IN SEGES/ME nº 81/2022 determina a sua publicação no PNCP, como anexo do edital ou do aviso de contratação direta, ainda que sem identificação autônoma. A ausência de publicação do termo de referência configura vício insanável do procedimento. Registre-se, por coerência com o que se disse sobre a alínea "i", que o documento com o valor estimado segue regime próprio quando adotado o sigilo, o que não afasta a publicidade do termo de referência em si.

16. Exceções e dispensas à elaboração do Termo de Referência

A Lei nº 14.133/2021 estabelece o Termo de Referência como documento necessário para a contratação de bens e serviços, definindo seu conteúdo mínimo no art. 6º, XXIII. A Lei, contudo, não apresenta um rol geral de hipóteses em que a elaboração do Termo de Referência seja expressamente dispensada.

Há, naturalmente, situações em que a própria Lei admite instrumentos alternativos ao termo de referência. É o que ocorre, por exemplo, no art. 72, I, ao disciplinar a instrução dos processos de contratação direta, ao prever, conforme o caso, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo. Também no art. 18, §3º, como já examinado ao tratar dos projetos de engenharia, a Lei admite, para obras e serviços comuns de engenharia, que a especificação do objeto se faça apenas em termo de referência ou em projeto básico.

As hipóteses específicas de dispensa da elaboração do Termo de Referência, entretanto, aparecem de forma expressa na regulamentação federal. Para a Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, o art. 11 da Instrução Normativa SEGES/ME nº 81/2022 estabelece que a elaboração do TR é dispensada em três situações distintas: na contratação fundada no inciso III do art. 75 da Lei nº 14.133/2021, nas adesões a atas de registro de preços e nas prorrogações dos contratos de serviços e fornecimentos contínuos. Em rigor, nenhuma dessas hipóteses significa ausência de termo de referência: em todas há o aproveitamento de um documento elaborado em momento anterior, que continua a produzir efeitos, dispensando-se apenas a sua reelaboração.

A primeira hipótese corresponde à contratação direta prevista no art. 75, III, da Lei nº 14.133/2021, que autoriza, por dispensa de licitação, a contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento em consequência de rescisão contratual, observada a ordem de classificação e mantidas as condições do certame, bem como a contratação que preserve todas as condições definidas em edital de licitação realizada há menos de um ano, quando esta restar deserta ou fracassada. Em ambas as situações, a regulamentação federal dispensa a elaboração de novo Termo de Referência, pelo aproveitamento das condições já estabelecidas no procedimento licitatório anterior.

A segunda hipótese refere-se às adesões a atas de registro de preços. Nessa situação, o objeto já foi previamente estruturado no procedimento que originou a ata, razão pela qual a IN SEGES/ME nº 81/2022 dispensa a elaboração de novo TR. A dispensa, entretanto, não equivale à dispensa de planejamento: o parágrafo único do art. 11 determina que, nas adesões, o Estudo Técnico Preliminar contenha as informações necessárias à adequada caracterização da contratação, incluindo, entre outros elementos, o quantitativo demandado e o local de entrega do bem ou de prestação do serviço.

A terceira hipótese diz respeito às prorrogações dos contratos de serviços e fornecimentos contínuos. Também nesse caso a regulamentação federal dispensa a elaboração de novo TR, sem afastar a necessidade de que a prorrogação seja devidamente motivada e instruída, com demonstração do atendimento aos requisitos legais e contratuais pertinentes.

É importante, portanto, não confundir três situações distintas: a ausência de previsão legal de um rol geral de dispensas; as hipóteses em que a própria Lei admite instrumentos alternativos ou condiciona a utilização do TR ao caso concreto; e as hipóteses específicas de dispensa estabelecidas por regulamentação administrativa.

Vale ainda observar o âmbito de aplicação da IN SEGES/ME nº 81/2022. Como já assinalado, ela alcança diretamente a Administração Pública federal e, por força do seu art. 2º, os demais entes apenas quando executam recursos da União. Fora daí, cada ente deverá verificar a existência de regulamentação própria que discipline a matéria.

Assim, para os Municípios, não é tecnicamente adequado afirmar, de forma genérica, que "a Lei nº 14.133/2021 dispensa o Termo de Referência" nas três situações previstas no art. 11 da IN SEGES/ME nº 81/2022. A formulação mais precisa é dizer que a regulamentação federal dispensa a elaboração do TR nessas hipóteses, dentro de seu respectivo âmbito de aplicação.

17. Modelos padronizados e o papel da assessoria jurídica

Um último ponto merece registro, sobretudo pelo interesse que desperta na advocacia pública municipal. A repetitividade de muitas contratações recomenda o uso de modelos padronizados de termo de referência, que asseguram o atendimento aos requisitos mínimos, conferem segurança jurídica e otimizam o trabalho de quem os elabora. No plano federal, a Advocacia-Geral da União, por meio da Câmara Nacional de Modelos de Licitações e Contratos Administrativos, disponibiliza modelos periodicamente atualizados, ao lado dos Cadernos de Logística.

A repartição de competências para essa tarefa também é instrutiva. A interpretação conjunta dos arts. 19, IV, e 53, §5º, da Lei aponta que cabe aos órgãos com competências de administração de materiais, obras, serviços e licitações elaborar os modelos de termo de referência, com o auxílio dos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno, ficando a estes últimos a competência para os modelos de editais e contratos. É um convite para que a Procuradoria e a área técnica trabalhem lado a lado na construção desses instrumentos, cada uma na sua esfera de atuação, com ganho de qualidade e de segurança para o Município.

18. Da fase interna ao certame

Ao longo destas seções, viu-se que é no termo de referência que a fase interna se encerra e o objeto ganha forma definitiva. É ele que reúne o valor estimado, os critérios de execução, gestão, medição e pagamento, a forma de seleção do fornecedor e a adequação orçamentária, consolidando num único documento tudo o que a Administração precisa definir antes de ir ao mercado. Bem elaborado, é ele que permite a comparação objetiva entre as propostas, reduz o litígio que nasce do planejamento apressado e resguarda o gestor.

Não é exagero afirmar, com a doutrina, que a qualidade do termo de referência é fator determinante para o sucesso ou o fracasso da contratação. Há quem diga, com acerto, que o termo de referência e o projeto básico carregam os códigos genéticos da licitação e do contrato: um documento deficiente ou omisso conduz o certame, ou a contratação direta, ao fracasso. Dele dependem o ato convocatório, a minuta contratual e todos os atos posteriores, razão pela qual deve ser objeto de exímia atenção por quem o elabora.

Encerra-se aqui a série sobre a fase interna da contratação. Do Documento de Formalização da Demanda ao Estudo Técnico Preliminar, e deste ao Termo de Referência, percorreu-se o caminho que separa uma necessidade registrada de um objeto pronto para o certame. É nessa fase, silenciosa e pouco vistosa, que se decide boa parte do êxito da licitação. Planejar bem, afinal, é a forma mais segura de contratar bem.