A indenização do contrato administrativo nulo e a exclusão da margem de lucro: leitura do art. 149 da Lei nº 14.133/2021

Reconhecida a nulidade, a Administração deve indenizar para não se locupletar da prestação recebida. Resta saber o quanto: o preço contratado, com o lucro embutido, ou apenas o custo efetivo? A resposta, à luz da jurisprudência do STJ e do TCU, separa a boa técnica da complacência com a ilegalidade.

1. A pergunta que quase ninguém faz

Poucos temas do regime das contratações públicas reúnem, ao mesmo tempo, tanta aparência de obviedade e tão pouca reflexão dogmática quanto o da indenização devida quando se declara a nulidade de um ajuste. A intuição corrente resolve o problema numa frase: se a Administração recebeu o bem ou o serviço, tem de pagar. O que raramente se pergunta é: pagar o quê? O preço ajustado, com a margem de lucro do fornecedor já embutida, ou apenas o custo que ele efetivamente suportou?

Sustentamos, neste artigo, que a indenização em contrato nulo se limita ao custo comprovado da prestação, com exclusão, em regra, da margem de lucro, e que tratar essa exclusão como detalhe é esvaziar o sentido de todo o regime de nulidades da Lei nº 14.133/2021.

2. O fundamento normativo e sua continuidade histórica

O art. 149 da Lei nº 14.133/2021 dispõe:

Art. 149. A nulidade não exonerará a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que houver executado até a data em que for declarada ou tornada eficaz, bem como por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilização de quem lhe tenha dado causa.

O dispositivo não inaugura o instituto; dá continuidade, aprimorando o que dispunha o antigo art. 59, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993. A ratio permanece a mesma: reconhecida a invalidade do contrato, o ordenamento não autoriza que o Poder Público se aproprie gratuitamente daquilo que ingressou em seu patrimônio. A raiz de tudo está no princípio que veda o enriquecimento sem causa, positivado no art. 884 do Código Civil e projetado com força própria sobre a Administração.

Mas aqui reside a primeira sutileza, quase sempre ignorada: o princípio do enriquecimento sem causa não protege apenas o particular contra a Administração. Ele opera nos dois sentidos. Se é inadmissível que o Município incorpore a prestação sem contrapartida, é igualmente inadmissível que o particular obtenha, por via indenizatória, um ganho patrimonial que só um contrato válido poderia legitimar. O enriquecimento sem causa da Administração e o enriquecimento sem causa do contratado são as duas faces da mesma moeda, e o custo efetivo é exatamente a linha que os separa.

3. Indenizar não é pagar: a natureza jurídica da parcela devida

O erro conceitual mais comum, e o mais custoso ao erário, é confundir indenização com contraprestação. São coisas distintas. A contraprestação é o preço do contrato válido. Nela, o lucro é elemento legítimo e esperado, porque decorre de um título jurídico hígido: houve licitação, houve vínculo, houve o direito de o particular auferir o resultado econômico da avença. A indenização por nulidade tem natureza diversa. Não remunera um contrato; repara um empobrecimento. Como não há título válido a sustentar o lucro, o que se recompõe é apenas o que o particular efetivamente despendeu para entregar a prestação, isto é, o seu custo. O lucro pressupõe o contrato; declarado nulo o contrato, desaparece o fundamento jurídico do lucro.

Essa é a chave. Indenizar o preço faturado equivaleria a produzir, por decisão judicial, exatamente o efeito econômico que a declaração de nulidade tinha por objetivo desfazer. Seria premiar, com resultado idêntico ao do contrato regular, quem contratou à margem da lei. A nulidade, nesse cenário, converter-se-ia em mera formalidade sem consequência prática, e o dever de licitar viraria conselho.

4. A posição do Superior Tribunal de Justiça: reparação dos custos, exclusão do lucro

A jurisprudência recente do STJ revela orientação consistente nesse sentido. No julgamento do REsp 2.045.450/RS (Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 20/6/2023, noticiado no Informativo 780), a Corte reafirmou que, mesmo nulo o contrato por ausência de licitação, subsiste o dever de indenizar os serviços efetivamente prestados, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração, consignando de forma expressa que, ainda que ausente a boa-fé do contratado e que tenha ele concorrido para a nulidade, a indenização é devida pelo custo básico do serviço, sem qualquer margem de lucro.

O que decide o acórdão: reconhecida a nulidade, indeniza-se para não enriquecer a Administração, mas a indenização se restringe ao custo básico, sem margem de lucro, ainda que ausente a boa-fé do contratado.

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONTRATO VERBAL. SUBCONTRATAÇÃO SEM AUTORIZAÇÃO. RECURSO ESPECIAL DE TODESCATO TERRAPLANAGEM LTDA. OBRIGAÇÃO DE O ENTE PÚBLICO EFETUAR O PAGAMENTO PELOS SERVIÇOS EFETIVAMENTE PRESTADOS. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL DO MUNICÍPIO DE BENTO GONÇALVES. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE FUNDAMENTO AUTÔNOMO E DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULAS 283/SF [sic] E 284/STF.

1. Trata-se, na origem, de ação de cobrança ajuizada contra o Município de Bento Gonçalves visando condenar o réu a indenizá-la pela prestação de serviços, contratados verbalmente, no período de 24.3.2012 até 8.9.2012, de retroescavadeira, pá carregadeira, caminhão toco e prancha para transporte de equipamentos. Aduziu que o valor total dos serviços é de R$ 102.570,20, mas que pende de pagamento a quantia de R$ 85.068,70 válidos para fevereiro de 2017.

2. Em primeiro grau o pedido foi julgado parcialmente procedente para condenar o réu a indenizar os serviços prestados no período apontado que não foram objeto de subcontratação, devendo o valor ser auferido em liquidação.

3. A Apelação da parte autora não foi provida, e a do réu foi provida na parte relativa aos índices de correção monetária e juros de mora.

4. O aresto recorrido entendeu devida a indenização pelos serviços executados, a despeito da irregularidade da contratação, por não se admitir o enriquecimento ilícito da Administração. Todavia, entendeu descaber pagamento dos serviços prestados ao município que foram objeto de subcontratação, sob o fundamento de que em desacordo com o art. 72 da Lei 8.666/93.

5. A jurisprudência do STJ é de que, mesmo que seja nulo o contrato realizado com a Administração Pública, por ausência de prévia licitação, é devido o pagamento pelos serviços prestados, desde que comprovados, nos termos do art. 59, parágrafo único, da Lei 8.666/1993, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração.

6. O STJ reconhece que, ainda que ausente a boa fé do contratado e que tenha ele concorrido para nulidade, é devida a indenização pelo custo básico do serviço, sem qualquer margem de lucro.

7. A inexistência de autorização da Administração para subcontratação é insuficiente para afastar o dever de indenização, no caso dos autos, porque a própria contratação foi irregular, haja vista que não houve licitação e o contrato foi verbal. Assim, desde que provada a existência de subcontratação e a efetiva prestação de serviços, ainda que por terceiros, e que tais serviços se reverteram em benefício da Administração, será devida a indenização dos respectivos valores. Na mesma linha: REsp n. 468.189/SP, Rel. Min. José Delgado, Primeira Turma, julgado em 18/3/2003, DJ de 12/5/2003, p. 221.

8. Não há como conhecer do Recurso Especial do Município de Bento Gonçalves. O recorrente não infirma o argumento de que, ainda que haja irregularidade na contratação dos serviços, é devida a indenização dos efetivamente prestados sob pena de indevido enriquecimento sem causa do Município. O ente federativo nada discorreu acerca da tese de inviabilidade de locupletamento ilícito. Aplicam-se, por analogia, as Súmulas 283/STF e 284/STF, ante a ausência de impugnação de fundamento autônomo.

9. Agravo conhecido para não conhecer do Recurso Especial do Município de Bento Golçaves [sic]. Recurso Especial de Todescato Terraplanagem Ltda. parcialmente provido para assegurar o direito de ser indenizada pelos serviços subcontratados pelo custo básico deles, desde que provada a existência de subcontratação, bem como a efetiva prestação de serviços, mesmo que por terceiros, e ainda que tais serviços se revertam em benefício da Administração.

STJ, REsp 2.045.450/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 28/6/2023.

O acórdão não é ponto fora da curva. Ele condensa uma linha decisória consolidada, que se lê com clareza já na ementa de precedentes correlatos da Corte, sintetizada em fórmula quase telegráfica: contrato nulo, vedação ao enriquecimento ilícito, dever de indenização, retorno ao estado anterior, reparação dos custos, lucro, exclusão (v., entre outros, AgInt nos EDcl no REsp 1.895.508/SP). A construção remonta a precedentes que o próprio acórdão invoca, todos sobre o art. 59, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993: o REsp 1.153.337/AC (Rel. Min. Castro Meira), que assentou a indenização pelo custo básico do que foi produzido, sem qualquer margem de lucro, mesmo em face do contratado de má-fé; o REsp 1.192.563/SP (Rel. Min. Herman Benjamin), no caso das cestas básicas contratadas sem licitação, em que a recomposição se limitou ao custo de produção; e os REsps 836.495/RS e 1.231.646/MA (Rel. Min. Mauro Campbell Marques). No plano administrativo, a diretriz encontra apoio na Orientação Normativa AGU nº 41/2007, que condiciona o pagamento à comprovação da execução do objeto e à ausência de dolo ou culpa grave.

5. O Tribunal de Contas da União e a restituição dos lucros ilegítimos

A mesma lógica foi encampada pelo Tribunal de Contas da União, em precedente que leva o raciocínio um passo adiante. No Acórdão nº 1.842/2022, do Plenário, relatado pelo Ministro Antonio Anastasia, a Corte de Contas enfrentou a hipótese de contrato nulo por fraude à licitação praticada pela própria contratada e reconheceu, com apoio na teoria do disgorgement (do direito norte-americano) e na teoria do produto bruto mitigado (do direito espanhol), que o particular tem direito apenas ao custo do serviço prestado, excluída a parcela relativa ao lucro, reputada ilegítima.

Vale um esclarecimento de alcance. Diferentemente do cenário examinado pelo STJ, que discute quanto pagar, o TCU tratou de recompor o passado, isto é, da restituição do lucro já desembolsado pela Administração. E a atuação do Tribunal, registre-se, dá-se de modo indireto: com fundamento no art. 71, IX, da Constituição, o TCU fixa prazo para que o próprio administrador adote as providências necessárias à restituição, e não determina, ele mesmo, o valor a ser devolvido.

O que decide o acórdão: em contrato nulo por fraude do contratado, o particular faz jus apenas ao custo, devendo o lucro ilegítimo, se já pago, ser restituído; ao TCU cabe fixar prazo para que a Administração providencie a devolução.

Recurso de reconsideração interposto pelo Ministério Público junto ao TCU em face de acórdão que arquivou esta tomada de contas especial, sem julgamento do mérito, por entender ausentes os pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, sob o fundamento de que esta Corte de Contas não tem competência para exigir a restituição de lucros ilegítimos por parte de empresa privada, nas hipóteses em que tenha dado causa à nulidade de um contrato administrativo, como, por exemplo, no caso de fraude à licitação - Matéria que discute a denominada, no direito espanhol, teoria do produto bruto mitigado e, no direito norte-americano, disgorgement - A restituição de lucros ilegítimos está fundamentada no princípio da vedação do enriquecimento sem causa, assim como no princípio de que ninguém pode se beneficiar da própria torpeza e ainda nos efeitos retroativos da declaração de nulidade, no sentido de que se deve buscar a restauração do status quo ante - A restituição dos lucros ilegítimos tem amparo legislativo amplo no art. 884 do Código Civil brasileiro e, especificamente, no art. 59 da Lei 8666/1993 e nos artigos 148 e 149 da Lei 14.133/2021 - A teoria do deslocamento patrimonial unitário deve ser superada em relação à restituição dos lucros ilegítimos, pois o enriquecimento sem causa de uma pessoa não necessariamente decorre do empobrecimento de outra - Nos termos do Enunciado n. 35 da Jornada de Direito Civil em 2002, "A expressão enriquecer à custa de outrem do art. 884 do novo Código Civil não significa, necessariamente, que deverá haver empobrecimento" - A restituição dos lucros ilegítimos não importa qualquer redução do patrimônio das empresas infratoras, mas apenas promove o seu retorno ao estado em que se encontrava antes da prática do ilícito - A restituição de lucros ilegítimos não é, em regra, uma sanção, mas sim uma consequência jurídica de natureza predominantemente civil, ainda que possa ser exigida também na esfera penal, quando o ilícito for tipificado como crime, ou na esfera administrativa, quando decorrente de ilícito dessa mesma natureza - No que diz respeito a contratos administrativos, sejam eles regidos ou não pela Lei 8.666/1993 ou pela Lei 14.133/2021, a exemplo dos celebrados pelas empresas estatais, regidos pela Lei 13.303/2016, o TCU, com fundamento no art. 71, inciso IX, da Constituição Federal, é competente para "assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade", a fim de que a Administração Pública, ao efetuar a indenização decorrente de contrato nulo para o qual concorreu a empresa contratada, o faça pelo custo do serviço prestado, excluída a parcela relativa ao lucro - Caso a Administração Pública já tenha efetuado o pagamento da indenização, o TCU, com fundamento no citado art. 71, inciso IX, da Constituição Federal, tem competência para exigir da Administração Pública que busque a restituição dos lucros ilegítimos, seja pela via administrativa ou a judicial, nos termos do art. 59 da Lei 8.666/1993 e dos arts. 148 e 149 da Lei 14.133/2021 ou, se for o caso, nos termos do art. 884 do Código Civil assim como com fundamento no princípio da vedação do enriquecimento sem causa e no princípio de que ninguém pode se beneficiar da própria torpeza e ainda nos efeitos retroativos da declaração de nulidade, no sentido de que se deve buscar a restauração do status quo ante - O pagamento de lucros ilegítimos não é, a rigor, um dano ao erário, porquanto o Poder Público terá recebido, em contrapartida, o bem ou serviço que lhe foi prestado, não se podendo falar em diminuição patrimonial a ser recomposta - O pagamento de lucros ilegítimos é uma despesa pública absolutamente ilegal e ilegítima como, aliás, o próprio nome diz, pois decorrente de um ato ilícito praticado pela própria empresa beneficiária do aludido pagamento, o que ofende o princípio do não enriquecimento sem causa e o de que a ninguém é dado se beneficiar da própria torpeza - Contratos decorrentes de fraude são nulos. E a declaração de nulidade opera efeitos retroativos, a fim de se reconstituir, na medida do possível, o status quo ante que, no presente caso, significa a indenização da empresa pelos custos, expurgados os lucros ilegítimos, exatamente para evitar o enriquecimento sem causa e o benefício da própria torpeza - No tocante à nulidade parcial ou total do contrato, a jurisprudência do TCU tem consagrado o procedimento de o Tribunal, com fundamento no art. 71, inciso IX, da Constituição Federal, fixar prazo para o administrador público adotar as devidas providências para o exato cumprimento da lei, consistente, nesse exemplo, na declaração de nulidade do contrato, de algumas de suas cláusulas e de algum termo aditivo - Portanto, as consequências da declaração de nulidade devem ser implementadas também pelo administrador público, à luz da legislação vigente, seja a lei de licitações ou o Código Civil. Não deve o TCU, nessas hipóteses, tomar para si dever que é do gestor e de quem, no exercício natural do controle externo que lhe cabe, deve cobrar providências, nos exatos termos do art. 71, inciso IX, da Constituição Federal - Reconhecimento da competência do TCU para atuar nesses casos de contratos nulos decorrentes de fraude praticada pela empresa contratada no tocante ao não pagamento dos lucros ilegítimos ou à sua restituição, quando já pagos, mas essa atuação deve se dar de modo indireto, com fundamento no art. 71, inciso IX, da Constituição Federal, no sentido de que seja fixado prazo para o administrador público adotar as devidas providências ao exato cumprimento da lei incidente na espécie, seja um dispositivo expresso constante da lei de licitações (art. 59 da Lei 8.666/1993 ou arts. 148 e 149 da Lei 14.133/2021) ou do Código Civil (art. 884), seja um princípio jurídico - No caso concreto, conhecimento e não provimento do recurso.

TCU, Acórdão nº 1.842/2022, Plenário, Rel. Min. Antonio Anastasia, sessão de 10/8/2022 (TC 016.588/2019-3).

Registre-se, por honestidade acadêmica, que a aplicação do disgorgement às invalidades contratuais não é pacífica. Há quem sustente que impor à Administração o recebimento da prestação a preço de custo, sem margem alguma, acabaria por gerar enriquecimento do próprio Poder Público, agora sem causa que o legitime, em tensão com o art. 148 da Lei nº 14.133/2021. A crítica tem densidade e merece registro. Ainda assim, a orientação que aqui se defende, de exclusão do lucro, encontra amparo não só na jurisprudência do STJ e do TCU, mas também em doutrina de peso: Celso Antônio Bandeira de Mello e Marçal Justen Filho sustentam, de longa data, o expurgo dos lucros ilegítimos.

6. O ônus da prova e a insuficiência da nota fiscal

Definido que a indenização visa recompor o custo da prestação, surge a questão prática que frequentemente decide o litígio: como demonstrar esse custo? À luz do art. 373, I, do Código de Processo Civil, incumbe ao contratado comprovar os fatos constitutivos de seu direito, entre eles a extensão do dispêndio efetivamente realizado para executar a prestação recebida pela Administração.

A nota fiscal, isoladamente considerada, não comprova o custo efetivo da prestação. Ela documenta o valor faturado na operação de venda ou de prestação de serviços, valor que ordinariamente incorpora despesas indiretas, encargos e margem de lucro. Por isso, sua apresentação, embora relevante como indício da relação econômica estabelecida e da execução do objeto, não basta, por si só, para demonstrar o custo indenizável nos termos do art. 149 da Lei nº 14.133/2021.

A insuficiência da nota fiscal, contudo, não autoriza concluir automaticamente pela improcedência do pedido indenizatório. Quando a prestação estiver comprovadamente executada e tiver revertido em benefício da Administração, caberá ao julgador avaliar, à vista do conjunto probatório, a necessidade de produção de prova complementar, como documental, contábil ou pericial, provas estas que são aptas a identificar, com grau razoável de segurança, o custo efetivo da execução. A jurisprudência admite, em situações concretas, o arbitramento da indenização com base em elementos indiretos, composição de custos de mercado, perícia técnica ou outros meios idôneos de prova, justamente para evitar que a Administração se locuplete da prestação recebida sem qualquer contraprestação.

O ponto decisivo, portanto, não é a exclusão apriorística da indenização, mas a rejeição da equivalência automática entre valor faturado e custo indenizável. A distinção entre preço e custo deve orientar a atividade probatória e a valoração judicial da prova, de modo que a recomposição patrimonial se limite, tanto quanto possível, ao efetivo empobrecimento suportado pelo contratado, sem reproduzir integralmente os efeitos econômicos do contrato inválido.

7. A leitura crítica do art. 149: dois regimes distintos no mesmo dispositivo

A Lei nº 14.133/2021 trouxe um refinamento que a doutrina ainda não explorou o suficiente. O art. 149 distingue, no seu próprio corpo, duas parcelas de natureza diversa.

A primeira é a indenização pelo que o contratado houver executado. Essa parcela possui regime mais objetivo quanto ao seu reconhecimento, porque decorre diretamente da vedação ao enriquecimento sem causa: recebida a prestação, a recomposição do custo é devida ainda que a nulidade seja imputável ao particular. A segunda parcela, os outros prejuízos regularmente comprovados, submete-se a condição expressa: só é devida contanto que a nulidade não seja imputável ao contratado. Quem deu causa à invalidade não pode extrair dela um crédito por prejuízos reflexos.

Essa leitura, longe de ser mera construção teórica, tem lastro jurisprudencial. No REsp 1.153.337/AC, o STJ deixou claro que mesmo o contratado de má-fé não perde a posição de quem sofre os efeitos da nulidade, fazendo jus ao retorno ao estado anterior, o que se traduz na recomposição pelo custo básico do que produziu, sem lucro. Ou seja, a imputabilidade da nulidade ao particular não suprime a indenização do que foi executado; suprime apenas o lucro e, na dicção do art. 149, os outros prejuízos.

É certo que a redação do art. 149 comporta discussão. Há quem leia a cláusula "contanto que não lhe seja imputável" como condicionante de todo o dever de indenizar, e não apenas dos outros prejuízos. A objeção é legítima no plano gramatical, mas cede diante da interpretação sistemática: se a recomposição do custo do que foi executado existe para impedir o enriquecimento sem causa da Administração, negá-la ao contratado que deu causa à nulidade produziria exatamente o enriquecimento que a norma quer evitar. É por isso que STJ e TCU asseguram o custo mesmo nessa hipótese, reservando à imputabilidade o efeito de excluir o lucro e os prejuízos reflexos.

Some-se a isso o comando final do dispositivo, a responsabilização de quem tenha dado causa à nulidade. A lei desloca o eixo da discussão. O prejuízo do erário não deve simplesmente evaporar sob o rótulo de indenização; deve ser imputado ao agente público ou ao particular que produziu a irregularidade. Ler o art. 149 como um cheque em branco em favor de quem contratou fora da lei é ignorar que o mesmo artigo institui um mecanismo de responsabilização voltado a evitar que o custo da ilegalidade recaia sobre o contribuinte.

Daí a nossa posição, que privilegia interpretação restritiva do alcance da indenização e rigorosa quanto à exigência de prova. Não por hostilidade ao particular de boa-fé, que tem direito a não ser espoliado, mas por fidelidade à função do instituto. A indenização por nulidade existe para reconduzir as partes ao estado anterior, não para conferir ao contrato inválido, por outra porta, os efeitos econômicos que a nulidade lhe negou.

8. Conclusão

A síntese cabe em uma linha: em contrato nulo, a indenização tende a limitar-se ao custo comprovado, e não ao preço contratual. Essa distinção, longe de ser tecnicismo, é o que garante coerência a todo o sistema. Se o valor da indenização fosse o preço com lucro, a nulidade seria inócua e o dever de licitar, facultativo na prática.

Ao limitar a recomposição ao custo efetivo, e ao exigir do contratado a prova desse custo pela via do art. 373, I, do CPC, o ordenamento equilibra dois imperativos que só à primeira vista se opõem: veda que a Administração se locuplete da prestação recebida e, no mesmo movimento, impede que o particular obtenha, sob o nome de indenização, o ganho que apenas um contrato válido poderia legitimar.